也正因为如此，国家在比较衡量上有较大的判断余地，司法机关也很难展开高强度的合比例性审查，更多地是判断过程性审查。

[xxv]浙江省宁波市中级人民法院[2016]浙02行申字第12号行政判决书。这种倾向也可能会消解行政诉讼的目的，如调解。

[xxx]辽宁省朝阳市中级人民法院[2018]辽13行终字第109号行政裁定书。《民事诉讼法》第2条规定：中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。（3）哪些民事诉讼规范可以参照，无论是《若干意见》还是《若干解释》都没有作出明确的列举，由法官在个案中裁量。由此，凡有损于行政诉讼法整体性目的的民事诉讼规范，应当排除在适用范围之外。[xxxi] 《行政诉讼法》第63条第1款规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

第270条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第149条、第176条规定的限制。（2）《行政协议解释》第27条第1款中参照适用，对此当如何解释?是否还存在一种非参照适用的情形?（3）《行政协议解释》这两个条款是否构成了抵触《行政诉讼法》第101条，如果不是，那理由是什么?这些问题有待于我们进一步思考。[xii]此种阶层式思维，在各部门法的案件审查框架中都有体现。

对于实体上无法清晰区分的信息，应建构起严格的程序性规则，例如要防止公权力机关为进一步获取通话内容而获取其他通话信息。人们在通信时就已经知道邮局会知晓信封上的信息，人们在日常通话时也会预知自己的号码等信息会留存在电信局的服务器上，从而，如果说信封不属于‘邮件的范围，则通话记录也不属于‘通话的范围，非属通信秘密的保护对象。[ix]参见傅广宇：《从飞机旅行案看德国的民法方法论》，载《华东政法学院学报》2013年第4期，第52-53页。因此才会以最为严格的理由、主体和程序要件来予以规制。

杜强强教授拒绝承认通话记录是通信秘密，却又认为通话记录是隐私。[lvi]但即便如此，在概括性规定之前，仍然以拘禁作为限制人身自由的典型方式。

[lxii]也就是说，正因为制宪者把通信只限定为以纸张为载体的书信，其对通信权的限制也就只设想为对书信的开拆检视，也就是获取书信内容的通信检查。[xxi]相比民法的请求权基础思维和刑法的犯罪成立三阶层模式有明显的理论对手，宪法上基本权利限制审查框架的引入并没有批判、改造既有理论的负担。这里涉及法官调查取证权制度的价值目标（实体正义与程序正义的平衡），以及程序法上的制度安排。‘若无前者，即无后者是指后一要件依附于前一要件，如果没有前一要件就不存在后一要件。

[xx] [德]克里斯蒂安·施达克：《基本权利的解释与影响作用》，载[德]克里斯蒂安·施达克编：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司2006年版，第314页。参见张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范》，载《法律科学》2017年第6期，第34页。全国人大常委会法工委认可了通话对象、通话时间、通话规律等属于宪法保护的通信秘密范畴的理解，支持了通信公司的做法。对于这一分析框架，我国学者近年来已有不少评介文字和具体运用实例，[x]笔者不欲重复。

[liv]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第113-114页。比如，我国网络安全法第50条规定：因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准，可以在部分地区对网络通信采取限制等临时措施。

此外，未列举权利的证立总是伴随着破坏法的安定性解释者恣意等质疑。实际上，即使让一群普通人讨论一个案件，他们也可能会想到所有需要讨论的问题点。

这样，基本权利限制的案件审查模式，就可以承担起教义学框架的功能。调取或者查阅、复制通话（讯）记录显然对通信权所保护的法益产生了不利影响，且具有目的性、强制性、直接性、高权性等基本权利限制的典型特征，[xlv]毫无疑问构成对通信权的限制。他的论证分别落在前述基本权利限制审查框架的第一阶层和第三阶层。‘即无后者，亦有前者是指前一要件独立于后一要件，即使没有后一要件，前一要件也可以独立存在。遵循三个阶层展开思维上的逻辑推演，从而正确、稳妥地履行定罪职责。这一变化似乎是对检查通信的进一步释明，但在具体操作上仍未对内容信息和非内容信息差别对待。

这就给公权力的限制课以了论证负担。大体上，人们会以人权条款和人格尊严条款为基础，再结合人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本权利推导出隐私权或者个人信息权。

推进不仅应该在体制机制层面上，同样也应该在理论和技术层面上。[xvii]按照细化后的框架展开的分析，不会遗漏任何需要讨论的要素，而又能以清晰、合逻辑的过程对国家公权力针对基本权利的限制行为作出合宪性审查。

试述如下： 王锴教授指出，制宪者经常会将一些典型的或者比较严重的干预方式在宪法中作明确规定，他还用一个表格列举了我国宪法上针对不同基本权利而规定的特定的干预方式。在日常思维中，我们往往把某个行为受不受基本权利保护和某行为应不应受限制当作同一件事来思考，在诸如言论不能损害他人名誉集会游行不能扰乱社会秩序这样表面正确的说法背后，是将基本权利以及可能与基本权利发生紧张的他人权利、社会公益等因素杂糅于一体的混沌思维。

[xxii]法人、外国人、胎儿和死者的权利问题，可归入保护范围阶层的人的要素项下。无论是隐私权还是个人信息权，都并非我国宪法明确规定的权利，即使对其给予了宪法上的证成，性质上也属于未列举权利。通话记录的此种信息集合能力在书信时代是不可想象的，其所开示的个人秘密的范围与程度，也是信封信息所不能比拟的。而我国宪法第40条的规定，恰恰是为一个保护范围宽泛的权利搭配了极为严格的限制条件：从字面上看，《宪法》第40条第二句只允许一种限制方式（通信检查），而且对此唯一的限制方式还规定了严格的理由、主体和程序要件。

如果说我与他人的一次书信往来，无法躲避分拣员、邮递员、收发室人员的目光，而我与他人的一次通话或者微信聊天，则完全可以避开他人的关注。如前所述，通话记录属于通信权中通信秘密的保护范围，但同时，其作为个人的私密信息，又确乎可以由隐私权或者个人信息权来保护。

[vii]秦小建教授认为，就相关理论与实践上的错误来说，其本质在于未能有效界分公民通信权与其他基本权利的不同保护范围，[viii]并认为应该最终落实在对法律保留规范的调整上来解决问题。[lviii]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第62页。

此外，此种基本权利个论的研究，也有助于反思基本权利的一般理论。但必须注意的是，美国的隐私权和德国的个人信息自决权，都是由有权机关通过对宪法相关规范的充分解释而确立的，其背后有着复杂精密的学理支撑。

[xiv]基本权利限制审查的三阶层框架，也具有同样的逐层递进的关系，也是一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系。[iii]参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期。[lxiii]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第65页。然而，伴随这些新类型通信的各种法律规制，却都可能因为抵触《宪法》第40条第二句严格的理由要件（因国家安全或者追查刑事犯罪的需要）、主体要件（公安机关或者检察机关）和程序要件（法律规定的程序）而存在违宪疑虑。

相反，笔者认为在当下的互联网时代，在民法典、个人信息保护法等众多立法全方位快速推进的背景下，对相关权益的宪法基础的论证是极为迫切的宪法学任务。笔者下面尝试脱离前文的商榷语境，重新梳理《宪法》第40条的保护范围的不同层次，以及相应的限制方式及其应受的宪法规制。

车浩教授总结了阶层论的若干实践优势，包括提供路标指引和检验清单保障法律适用的正义性与安定性制约司法恣意，实现审查透明化等。柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期。

杜强强教授认为，通话记录虽不属于《宪法》第40条的保护对象，但因为人们对它的隐私期待较高，属于宪法隐私权的保护对象。王锴教授概要说明了三阶层分析框架的内容，[vi]并在三个层次上递进论述。